Коррупционный сэндвич: как хорошая идея и хорошие законы разбиваются о реальность

     Коррупцию в закупках удобно представить как трёхслойный сэндвич. Сверху — здравая идея. В середине — ворох документов, реализующих эту идею с безупречной на вид логикой. А снизу и идея, и документы расшибаются о конкретного человека и конкретную цену, против которых ни идея, ни документы ничего сделать не могут. Разберём все три слоя по очереди, а потом сформулируем то, ради чего всё написано: система, в которой запрещено включать здравый смысл, коррупционна не потому, что в ней завелись плохие люди, а по построению.

Слой первый: здравая идея

     Наверху лежит идея, спорить с которой трудно: покупать у того, кто предложит меньшую цену. За ней стоит не жадность, а защита от произвола. Если выбор поставщика отдать на усмотрение чиновника или менеджера, открывается классический канал коррупции — фаворитизм, откат, «свой» подрядчик. Значит, рассуждает автор идеи, надо убрать усмотрение вовсе: пусть решает объективный, проверяемый критерий — цена. Кто дешевле, тот и выиграл, и никакой личной воли, которую можно купить.
     Запомним эту логику, потому что именно в ней спрятана мина: усмотрение (дискрецию) убирают как источник коррупции — а в финале получают коррупцию другого рода, уже встроенную в саму бездискреционную конструкцию.

Слой второй: ворох документов

     Идею одевают в документы. Появляется целый свод правил о том, кто и на каких условиях допускается к участию, как подаются заявки, как считается начальная (максимальная) цена контракта, какие санкции ждут того, кто обманет заказчика по срокам. Логика и здесь на месте: участие открыто, условия равны, обязательства обеспечены, нарушитель наказуем, еа бумаге конструкция выглядит закрытой и справедливой.
     Более того, документы предвидят и слишком низкую цену. По статье 37 закона 44-ФЗ снижение цены на 25% и более от начальной считается демпингом, и тогда включаются антидемпинговые меры: обеспечение исполнения контракта увеличивается в полтора раза, а по товарам жизнеобеспечения участник обязан ещё и обосновать предложенную цену. Похожая норма есть и в европейском праве — обязанность заказчика расследовать «аномально низкое предложение» (статья 69 Директивы ЕС 2014/24). То есть система знает, что бывает подозрительно дёшево, и что-то с этим делает.

Слой третий (тот самый "нюанс")

     А теперь — тадам. Выигрывает фирма, которая заявляет работы по цене 500 рублей в час при рыночной стоимости специалиста около тысячи. Мы сейчас не берём ни наценку фирмы, ни налоги — только цену самих работ, проверяемую через службу занятости и здравым смыслом. Пятьсот против тысячи. За этой цифрой стоит человек — назовём его Вася — который подпишет объём работ, изначально завышенный, чтобы арифметика сошлась. И идея, и ворох документов расшибаются именно о него.
     Тот же слой легко узнать в образовании. Заказывают разработку тренинга или проведение занятий — и назначают за это минимальную часовую ставку. Выигрывает тот, кто под эту ставку подпишется, а дальше происходит ровно то, что и должно: занятия либо не проводятся вовсе, либо тренинг «проводится» по материалам многолетней давности — то есть разработки, за которую заплатили, как таковой не было. Цена снова выигрывает у ценности, и срезано, как и в стройке, именно то, чего в акте не видно.
     Важно понять — это не сбой, а отбор. Обратный аукцион устроен так, что выигрывает не тот, кто сделает лучше, а тот, кто назовёт меньшую цифру, — а меньшую цифру называет либо тот, кто сильнее других недооценил реальные затраты (классический «проклятие победителя»), либо тот, кто заранее собирается вернуть разницу за счёт того, чего в заявке не видно. Джордж Акерлоф на примере рынка подержанных машин показал: когда качество покупатель заранее оценить не может, рынок систематически вымывает хорошее и оставляет «лимоны». Аукцион на одну лишь цену — это машина по производству лимонов.
     Механизм точнее описывается моделью многозадачности Бенгта Холмстрома и Пола Милгрома: если из двух важных вещей — цены и качества — измерима только одна, исполнитель оптимизирует измеримое и жертвует неизмеримым. Систему просили дать цену — она честно даёт цену; качество тихо уходит, потому что за него никто не отвечает числом. Стивен Керр назвал это «безумием вознаграждать A, надеясь на B»: вознаграждаем низкую цену, а надеемся на добротную работу.
     Здесь же видно, почему антидемпинговая норма проблему не закрывает. Она отвечает на дешевизну деньгами — увеличенным обеспечением — и в отдельных случаях требованием обосновать цену. Но обеспечение страхует заказчика от того, что работу вовсе не сдадут; оно не восстанавливает суждение о том, можно ли за 500 рублей купить настоящее качество. А обоснование цены — это опять документ, который можно составить формально. Правило против обмана правилами само остаётся правилом, и его так же можно удовлетворить по букве.

Почему приёмка «по результату» тоже не спасает

     На это обычно возражают в духе «орлы мух не ловят»: бросьте свои бумажки, оценивайте по результату. Возражение звучит здраво ровно до того момента, пока не спросишь, что здесь называется результатом. Это не «штучка на складе», которую можно взвесить и пересчитать при приёмке. Результат здесь — срок службы изделия в эксплуатации, его поведение под нагрузкой через год и через три, уже за пределами гарантии. И эксплуатация эта бывает совсем не складской: изделие может не лежать в резерве, а работать под реальной нагрузкой — иногда в боевых условиях, — где отложенный дефект перестаёт быть гарантийным случаем и начинает стоить несопоставимо дороже денег.
     Экономисты называют такие блага доверительными (термин Майкла Дарби и Эдди Карни): их истинное качество покупатель не может определить не только до, но и после «потребления» — оно проявляется слишком поздно и слишком косвенно. Медицинская услуга, ремонт, юридический совет, строительные работы — всё это доверительные блага. Приёмка по результату предполагает, что результат виден в момент приёмки. Здесь он не виден в принципе. Ровно поэтому в образовательном примере акт о «проведённых часах» ничего не гарантирует: были ли занятия на самом деле и была ли разработка новой, а не собранной из прошлогодних слайдов, — это доверительное благо, которое приёмкой не проверяется и всплывает много позже, если всплывает вообще.
     Добавьте к этому неполноту контракта. Оливер Харт и его соавторы получили Нобелевскую премию за простую, но фундаментальную мысль: никакой договор не может предусмотреть всё. Всегда остаётся зазор (ситуация, которую заранее не прописали) и в этом зазоре кто-то должен принять решение по существу. Право принимать такое решение экономисты называют остаточным. Срок службы в эксплуатации живёт ровно в этом зазоре: контракт о нём молчит, а значит, оценить его можно только суждением — тем самым, которое система усмотрения лишила.
     И последний гвоздь — виноватого всегда можно назначить. Когда отложенный дефект наконец проявится, найдётся другой Вася, который «не так нёс, не туда положил, неправильно эксплуатировал». Если наш условный «Вася» имеет не соответствующую задаче квалификацию или судимость - дополнительных вопросов тем более не возникнет. Ответственность за неизмеренное качество размывается между сменяемыми исполнителями, и персонально не отвечает никто. Это та же конструкция, что в схемах номинального подписанта и «дешёвого исполнителя»: подпись есть, а отвечающего по существу нет.

Ирония ситуации - система без права на здравый смысл коррупционна по умолчанию

     Сложим слои. Наверху — идея убрать усмотрение, потому что усмотрение продаётся. В середине — документы, которые честно убирают усмотрение. Внизу — результат: выигрывает тот, кто дешевле, качество уходит в неизмеримое, отвечать за него некому. Вывод неприятный, но точный: систему, в которой запрещено включать здравый смысл и совесть, нельзя починить внутри её же логики. Она коррупционна по построению, а не по недосмотру.
     Почему нельзя просто «дописать правила»? Потому что здравый смысл и совесть — это то, что Майкл Полани называл неявным знанием: «мы знаем больше, чем можем высказать». Опытный человек видит, что за 500 рублей добротно не сделают, но формализовать это видение в проверяемый пункт регламента крайне трудно (хотя да, в большинстве случаев можно) — не по лени составителей, а по природе самого знания. Всё, что можно записать, можно и обойти; то, что обойти нельзя, записать не получается.
     Дальше включаются два хорошо описанных эффекта. Роберт Мертон назвал подменой цели ситуацию, когда соблюдение процедуры становится самоцелью, а исходная задача — купить полезное — теряется из виду: «всё по регламенту» вытесняет «всё по делу». А философ Онора О'Нил показала обратную сторону тотальной подотчётности: чем больше мы заменяем доверие и профессиональное суждение проверяемыми процедурами, тем сильнее вымываем именно то, ради чего процедуры затевались. Проверяемость подменяет ценность.
     Отсюда историческая ирония всей конструкции. Усмотрение убрали, потому что оно было классическим каналом коррупции — произвол, фаворитизм, откат. Но система, полностью лишённая усмотрения, становится коррупционной по-новому: её можно обыграть по правилам. Произвол обменяли на демпинг и номинального подписанта. Ни один полюс не работает в одиночку: чистое усмотрение продаётся, чистый регламент обыгрывается.

Что нужно, чтобы включить здравый смысл «за пределами регламента»

     Если проблема в том, что суждение выключено, то решение — вернуть его. Но не лозунгом «будьте ответственными», а двумя конкретными вещами, которых в такой системе обычно нет.
     Первое — полномочия, а не лозунги. У кого-то должно быть закреплённое, а не декларативное право отклонить предложение, которое по здравому смыслу не может быть исполнено добросовестно; право взвесить качество, а не только цену; право потребовать обоснование и, что важнее, поступить по итогам этого обоснования. На языке теории неполных контрактов это и есть распределение остаточного права решения: кто-то должен им владеть в том зазоре, где договор молчит. Право без носителя — пустая клетка.
     Второе — запас прочности на ошибки, и это самое тонкое. Даже самый здравый и самый совестливый специалист иногда ошибётся — отклонит хорошего или пропустит плохого. И вот принципиальная разница между двумя системами. В системе «с бумажками» добросовестную ошибку прикрывает сам регламент: «я действовал по правилам, претензий нет». В системе суждения ошибку прикрыть нечем, кроме статуса и полномочий того, кто её совершил. Если этого запаса прочности нет, ни один разумный человек не станет высовываться: любое суждение — это личный риск без страховки, и все рационально прячутся обратно в обыгрываемый регламент. Подотчётность без права иногда ошибаться гарантированно возвращает систему к бумажкам.
     Отсюда рабочий баланс. Правила — для рутины, где всё наблюдаемо и повторяемо. Суждение — для исключений, где наблюдаемость исчезает (аномальная цена, доверительное благо, отложенный результат). Над обоими — подотчётность за намерение и процесс, а не только за букву. И у суждения должен быть один опознаваемый носитель с реальными полномочиями и защитой, а не сменяемый Вася с подписью: тогда за неизмеримое качество наконец есть кому отвечать — и есть чем прикрыть его ошибку (здесь можно использовать термин «добросовестное заблуждение», но слишком часто, на наш взгляд, за него выдают обычную лень и недостаток квалификации).

Тот же сэндвич — в любой компании

     Всё сказанное — не только про государственные торги. Ровно тот же сэндвич собирается в любой компании, где подрядчика или поставщика выбирают «по минимальной цене»: наверху здравая экономия, в середине тендерный регламент, внизу — исполнитель, который выиграл ценой, невозможной для добросовестной работы. И тот же отложенный результат, и тот же сменяемый виноватый.
     Проверить свою систему можно двумя вопросами. Кто у вас имеет право отклонить аномально дешёвое предложение — и чем этот человек защищён, если однажды ошибётся? И кто персонально отвечает за срок службы результата, а не за подпись в акте приёмки? Если на первый вопрос ответ «никто, у нас всё по регламенту», а на второй — «тот, кто подписал», ваша система закупок куплена ценой, а не ценностью, и коррупционна по умолчанию, даже если сегодня в ней нет ни одного нечестного человека.

Часто задаваемые вопросы

1. Разве выбор по минимальной цене — не самый честный способ?
Он самый защищённый от произвола, но не самый честный по результату. Он объективен только по измеримому параметру — цене — и слеп к неизмеримому — качеству и сроку службы. Честность процедуры и полезность результата здесь расходятся.
2. Но ведь закон уже борется с демпингом.
Частично. Антидемпинговые меры (ст. 37 44-ФЗ) отвечают на низкую цену деньгами — увеличенным обеспечением — и требованием обосновать цену. Это страховка от несдачи работ, а не суждение о том, реально ли за такую цену добротное качество. И само это правило можно удовлетворить формально.
3. Может, надо просто прописать более подробные правила приёмки?
Не поможет там, где результат — доверительное благо и проявляется годами позже. Всё, что можно записать в регламент, можно и обойти; то, что обойти нельзя (здравый смысл, совесть), в регламент не записывается. Это предел формализации, а не пробел в ней.
4. Не вернёт ли право на усмотрение прежнюю коррупцию?
Вернёт, если усмотрение дать без подотчётности. Поэтому суждение нужно не вместо правил, а поверх них: правила для рутины, суждение для исключений, персональная ответственность за намерение и процесс — и защита добросовестной ошибки.
5. Что такое «запас прочности на ошибки» на практике?
Признание, что носитель суждения иногда будет неправ, и заранее выданная ему защита на этот случай — статусом, полномочиями, правом на обоснованный риск. Без неё никто не станет пользоваться суждением, и система откатится к анализу документов.

Вывод

     Коррупционный сэндвич держится не на злом умысле в каждом слое, а на конструкции: здравую идею реализовали через отказ от усмотрения, а отказ от усмотрения превратил систему в машину, которую выгодно обыгрывать по правилам. Починить это добавлением новых правил нельзя — предел ровно там, где начинается неявное знание. Вернуть в систему здравый смысл можно только вместе с двумя вещами, о которых обычно забывают: реальными полномочиями его носителя и запасом прочности на его честные ошибки. Без полномочий суждение бессильно, без запаса прочности — самоубийственно, и в обоих случаях все возвращаются к бумажкам, о которые снова расшибётся любая здравая идея.
     Если вы хотите понять, где в вашей системе закупок цена вытеснила ценность и кто на самом деле отвечает за качество, а не за подпись, — с этого разбора удобно начинать диагностику: он показывает и слой, на котором всё расшибается, и то, чего в системе не хватает, чтобы включить здравый смысл легально.

Использованные материалы:

Akerlof G. A. The Market for «Lemons»: Quality Uncertainty and the Market Mechanism. — Quarterly Journal of Economics, 1970.
Holmström B., Milgrom P. Multitask Principal-Agent Analyses: Incentive Contracts, Asset Ownership, and Job Design. — Journal of Law, Economics, and Organization, 1991, 7, 24–52.
Kerr S. On the Folly of Rewarding A, While Hoping for B. — Academy of Management Journal, 1975, 18, 769–783.
Darby M. R., Karni E. Free Competition and the Optimal Amount of Fraud. — Journal of Law and Economics, 1973, 16.
Grossman S. J., Hart O. D. The Costs and Benefits of Ownership. — Journal of Political Economy, 1986; Hart O., Moore J. Property Rights and the Nature of the Firm. — JPE, 1990.
Merton R. K. Bureaucratic Structure and Personality. — Social Forces, 1940.
O'Neill O. A Question of Trust. — Reith Lectures, Cambridge University Press, 2002.
Polanyi M. The Tacit Dimension. — 1966.
Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе…», ст. 37 «Антидемпинговые меры» — снижение цены на 25% и более от НМЦК. https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144624/61657e3f731b9c26e662efa54b60c51fd48fded0/
Directive 2014/24/EU, Art. 69 — Abnormally low tenders.
Фото: Л.А. Синицына, https://vk.ru/id690254912

 
Смежные материалы